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解决美国外国投资委员会顾虑的新方法

2015年10月28号 PDF

吸收国外投资是美国经济的一个重要组成部分。美国公司利用外国投资来资助国内制造工厂，研发设施，支持美国就业增长。然而，由于对外商投资参与者所有权与控制权的限制，外国投资者在投资美国前需要深刻了解美国外国投资委员会(“CFIUS”, 委员会）。本文将介绍CFIUS、分析受CFIUS审查的交易、以及影响中国投资者最近交易的最新情况。

作为美国财政部的一部分，CFIUS是一个得到授权、审查可能导致被外国人控制美国商业的交易（“受辖交易”）对国家安全的影响的一个机构间委员会。CFIUS根据1950年的《国防生产法》第721条运作，随后2007年的《外国投资与国家安全法》第721条对此条进行修订，并根据《第11858号行政命令》和《联邦法规法典800》的第31章得到进一步贯彻执行。CFIUS由美国财政部部长主持。交易各方可以向委员会提交一份包含有关交易详情的联合通知，以便委员会评估该交易是否构成国家安全问题。

CFIUS委员会成员包括以下美国政府部门负责人：

  1. 美国财政部（委员会主席）
  2. 司法部
  3. 国土安全部
  4. 商务部
  5. 国防部
  6. 国务院
  7. 能源部
  8. 美国贸易代表办公室
  9. 科学和技术政策办公室

以下美国政府办事处也关注和参与CFIUS的审查：

  1. 管理和预算局
  2. 经济顾问委员会
  3. 国家安全委员会
  4. 国家经济委员会
  5. 国土安全委员会

CFIUS自颁布以来经历了一系列的改革，这些改革包括对委员会内部程序的诸多改进，也有对实质内容所进行的一系列改革，包括2007年7月颁布《外国投资与国家安全法》，2008年1月《11858号行政命令》修正案，2008年11月修订美国外国投资委员会法规，以及2008年12月出版美国外国投资委员会的国家安全考虑的指导意见。

受辖交易经委员会正式受理开始初步审查，审查期限将为30天。多数交易经初步审查后要么通过审查，要么被确定为非受辖交易，对于未通过审查的交易，委员会可进行为期45天的第二次调查。涉及外国政府控制或收购关键基础设施（见以下定义）的交易必须经过为期45天的第二次调查，只有审查交易的联合领导机构副部长才有权豁免第二次调查期。如果委员会对受审交易不能达成共识，或建议总统否决交易，交易将被发送给美国总统决定，美国总统须在15天审查期内作出最终决定，并向其决定向国会报告。

I.          分析潜在交易

在确定某交易是否须提交委员会审查时，应该考虑下列因素受辖交易是否涉及重要基础设施或者（3）关键技术（见以下定义），并考虑是否对国家安全造成潜在威胁。

受辖交易

任何可能导致外国人控制美国本土业务的交易为《联邦法规法典》第31章第800.207条规定的受辖交易。外国人是指实施控制的任何外国个人、政府或实体。

根据CFIUS的法律规定，如果不经过精心规划，即使一个股权对半的合资企业也可能变成受辖交易。例如，如果合资企业的各合资方对合资公司控制事项具有否决权，根据《联邦法规法典》第31章第800.207条，该合资企业的设立可能为受辖交易。

在确定某个合资企业是否为外国人控制，其分析方法与对外国人控制的任何业务实体所采取的分析方法相同。外国控制分析的审查关键是审查外国人是否享有否决权。有关下列事项的否决权构成委员会所规定的控制：

(1)        买卖，租赁，抵押，质押，或其他实体有形或无形资产的转让，无论是否在正常的营业过程中；

(2)        实体企业的重组、合并，或解散；

(3)        实体企业的生产、经营、研发设施的关闭、搬迁或实质性变更；

(4)        主要支出或投资，股票或债券发行，或支付股息，或经营预算的批准；

(5)        实体企业开发新业务线或投资某项产业；

(6)        对重大合同签订、终止或不履行；

(7)        管理非公开技术，金融，或其他专有信息的政策或程序；

(8)        任命或罢免高级管理人员；

(9)        对掌握敏感技术或分类美国政府信息雇员的任命或解雇；或

(10)      本节第（1）至（9）段所述事项的成立章程、公司组织文件的修改。

如果某合资交易经精心设计，没有给予外国人否决权或者类似的权力，则该交易为非受辖交易，不需要CFIUS的审查。

关键基础设施

根据《联邦法规法典800》第31章第800.208条的规定，委员会密切关注关键基础设施的收购。 “关键基础设施”在委员会法规中的定义涵盖了任何因其丧失或破坏会对国家安全造成削弱性影响的系统或资产。2003年小布什总统出版了《关键基础设施和重要资产保护的国家战略》（“关键基础设施战略”）协助确定关键基础设施的含义，概述了十一个关键基础设施部门：

(1)        农业和食品；

(2)        水；

(3)        公众健康；

(4)        紧急服务；

(5)        国防工业基地；

(6)        电信；

(7)        能源；

(8)        交通；

(9)        银行和金融；

(10)      化学工业和危害性材料；

(11)      邮政服务与航运。

CFIUS继续积极审查提供关键基础设施战略的行业。尤其是最近的CFIUS审查了有关中华人民共和国的国有实体的交易，包括农业和食品、国防工业基地和电信等行业。

关键技术

作为其职责的一部分，CFIUS必须向国会提供年度报告，详细列明收到的受辖交易通知和前一年制订的缓解措施（年度报告）。CFIUS在年度报告中编制和报告“关键技术”的信息包括以下内容：

(a)   建立在《国际武器贸易条例》（ITAR）（《联邦法规法典》第22篇第120-130章）基础上的“美国军火清单（USML）”范围内的国防物品或国防服务；

(b)   在《出口管理条例第1至774部分的补充规定》（《联邦法规法典》第15篇第730-774章）基础上规定的“商业控制清单”规定的项目，根据多边机制（即，为了国家的安全，化学武器和生物武器扩散，防止核扩散，或导弹技术的原因），以及区域稳定性或秘密监听原因而受辖的项目；

(c)    专门设计和制备的核设备，零部件，材料，软件，并在《协助外国原子能活动规定》中明确的技术（《联邦法规法典》（第10篇第810章）技术，《出口和进口核设备和材料的法规》（《联邦法规法典》第10篇第110章）中规定的核设施，设备和材料；和

(d)   《选择剂和毒素的法规》（《联邦法规法典》第7篇第 331章，《联邦法规法典》第9篇第 121章，和《联邦法规法典》第42篇第 73章）中规定的选择剂和毒素。

虽然CFIUS的规定重点强调了关键技术，但关键技术并不能单独代表CFIUS审查的要求。委员会有责任在其年度报告中对涉及关键技术的交易进行报告。由于外国人士获得关键技术的信息源多种多样，CFIUS利用从国务院、商务部和能源部获得的信息，以及公开宣布并购的信息来收集关键技术的相关信息。

最近出现的600个系列的商业控制清单使CFIUS的工作更加复杂。根据定义，此600个系列由军需项目的关键技术组成，比《国际武器贸易条例》里规定的国务院军火清单受到的控制要少。涉及600个系列项目未来的交易应该突出CFIUS如何与商务部工业和安全局协调以减轻所产生的国家安全问题。

国家安全威胁

CFIUS的审查是由美国财政部和领导机构副部长或以上级别来最终决定该交易是否会危害国家安全。CFIUS的调查集中在真正的国家安全问题上，而不是宽泛的经济或其他国家利益问题。这是美国政府的长期政策，在2007年5月10日欢迎外国投资的名为“开放的经济”的总统声明中进行了重申。修正后的11858号行政命令宣布美国政府的长期政策是“明确支持[国际]投资，与保护国家安全一致。”CFIUS负责逐案进行国家安全审查。

II.         美国外国投资委员会审查的涉及中国投资者的交易近期

 中国在美国的投资于2013年间达到了历史最高水平，总交易价为140亿美元。中国对美国企业的所有权仍然是外国投资委员会审查的重点，以下交易为重点：

上述中国对美投资的交易中，（除了万达交易外）均涉及关键基础设施战略里规定的关键基础设施。

随着中国投资步伐的不断扩大，CFIUS审查有关中国投资的数量也随之增加。2005年至2007年期间，中国投资者只提交了4个交易供CFIUS审查。相比之下，2010年至2012年期间，中国投资者向CFIUS提交了39个交易供其审查，占CFIUS收到通知总数的12%。交易中若有中国实体企业参与，CFIUS的审查会更严密，但是经验告诉我们，如果交易涉及CFIUS审查时，为了成功完成交易，应积极寻求解决和缓解美国国家安全顾虑的方案，细致的战略规划将提高中国成功并购美国企业的机率。

结论

对受辖交易的细致战略规划要求对可能受影响的关键基础设施和关键技术进行彻底的审查。为了更好地准备接受外国投资委员会的审查，在交易尽职调查过程中，受辖交易各方应考虑CFIUS缓解的影响，政府合同，以及商业缓解的要求。